집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다.

[Q] 공사대금을 착수금, 중도금, 잔금으로 나눠 지급하기로 하고 주택 공사를 시작했습니다. 그런데 주택이 완성되기 전 공사 완료된 부분에 균열이 발생하는 등 하자가 발생했습니다. 이러한 경우 하자보수를 할 때까지 나머지 공사대금 지급을 거절할 수 있는지요?

[A] 민법 제667조는 완성된 목적물 또는 완성 전 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정해 그 하자의 보수를 청구할 수 있고, 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 또한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우 동시이행의 항변권을 준용하도록 규정하고 있습니다. 여기서 말하는 동시이행의 항변권은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리입니다. 따라서 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우에 도급인은 수급인이 손해배상을 할 때까지 공사대금 청구에 대하여 이행을 거절할 수 있습니다.
그런데 도급인이 손해배상이 아닌 하자보수를 청구하는 경우에도 수급인의 공사대금 청구에 대해서 동시이행의 항변을 할 수 있는지에 대해서는 민법에 직접적인 규정이 없어 문제 되는데, 판례는 "도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다"고 하여 하자보수청구권을 행사하는 경우에도 동시이행의 항변권이 인정된다고 판시하고 있습니다(대법원 2001.6.15. 선고 2001다21632 판결 등).
그리고 수급인의 하자보수책임이 완성 전 성취된 부분에 관하여도 성립되는지에 대해 판례는 "도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바, 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것"이라고 판시하고 있습니다(대법원 2001.9.18 선고 2001다9304 판결 등).
따라서 이 사안의 경우 건물이 완성되기 전이라도 작업이 완료된 기성부분에 대해 하자보수를 청구할 수 있습니다. 한편 기성부분에 하자가 발생해 도급인이 하자보수청구권을 행사하면서 수급인의 보수지급을 거절하는 경우, 그 거절할 수 있는 범위가 어디까지인지 즉, 하자가 발생한 부분의 보수지급만을 거절할 수 있는지 아니면 보수 전부의 지급을 거절할 수 있는지가 문제됩니다.
이에 대해서도 판례는 "기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생 사실을 모른 체 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하게 되기 때문이다"고 하여 하자보수청구권을 행사하는 경우 원칙적으로 공사 잔금 전부에 대한 거절이 가능하다고 판시하고 있습니다.
결국 이 사안의 경우 질문자는 기성부분에 대한 하자보수청구권을 행사해 공사 잔금 전부에 대해서 지급을 거절할 수 있을 것입니다. 그런데 동시이행의 항변권을 인정하는 근거는 공평의 관념과 신의칙에 기한 것이므로 이에 어긋난다고 보이는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 없게 되는 경우가 있습니다. 판례도 "일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위해 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이다"고 했습니다.
위의 경우 하자보수로 들어갈 비용이 공사대금의 12.5%이고 하자의 이유를 들어 도급인은 약정한 기성공사대금을 지급하지 않은 상태였습니다. 그런데 문제는 도급인이 당시 하자보수공사가 완성되어도 공사대금을 지급할지 여부가 불확실했습니다. 즉 하자보수를 해 준다고 하더라도 도급인이 잔금을 정확히 지급할 지가 분명하지 않았던 것입니다. 이에 법원은 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 공사대금의 범위를 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정했습니다.
결론적으로 질문자는 기성고에 따른 공사대금을 모두 지급한 것으로 보아 원칙적으로 공사대금 전부에 대해서 이행거절을 할 수 있을 것으로 보이지만 구체적으로 하자의 중요성, 공사대금 지급의 불확실성 등을 고려하여 판단해야 할 것입니다.

 

이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨 IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다. 문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net

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