상사商事유치권,
먼저 설정한 저당권 있으면
주장 못 한다

상사유치권은 민사유치권과는 달리 목적물이 채무자 소유일 것으로 제한된 것은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대해 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다. 그러므로 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권을 근거로 한 임의경매 절차의 낙찰자에게는 대항할 수 없다. 결국, 부동산을 유치하는 내용의 상사유치권은 거의 성립할 여지가 없어졌다고 해도 과언이 아니다.

글 | 김성룡 박사 법무법인메리트 법학연구소 소장, ksyong330@naver.com

상행위 따른 채권에 인정 …
목적물은 채무자 소유여야
일반적으로 유치권은 민법에서 인정하는 민사유치권을 말한다. 그러나 상법은 민법과 별도로 상사유치권을 인정한다. 상사유치권은 민사유치권과 그 요건에 차이가 있다. 즉 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다(상법 제58조).
이처럼 상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이면 널리 피담보채권에 포함되고, 피담보채권이 목적물에 관해 생긴 것에 제한되지 아니한다. 다만 상사유치권의 경우 피담보채권이 널리 포함되는 대신 목적물은 채무자 소유이어야 한다. 민사유치권이 채무자 이외의 제삼자에게도 행사할 수 있는 것과 다르다.
여기에서 실제 사례를 통하여 민사유치권과 상사유치권을 판단해보자. A사(시공사)는 B사(시행사)와 공사도급계약을 체결하고 신탁회사인 C사에 신탁된 대지에 지하 터파기 공사와 지하구조물 설치공사 일부를 완료했다.
그런데 지상 구조물 설치공사가 시작되지 못한 상태에서 B사는 부도를 맞았고, A사는 공사대금 일부를 받지 못한 상태에서 공사도급계약도 해제됐다. A사는 기성 공사대금을 받을 때까지 이 사건 ‘대지’ 및 ‘지하구조물’에 대해 유치권을 행사하려고 한다면 이것이 타당한가?
민사유치권의 경우는 피담보채권이 목적물에 관하여 생긴 채권이어야 한다. 그렇다면 A시공사의 공사대금채권이 이 사건 대지에 관해 생긴 채권이어야 한다.
이에 대해 대법원은 “건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회 통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과해 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다”고 했다(대법원 2008.5.30. 2007마98 결정).
그렇다면 상사유치권은? 상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이면 충분하지만, 그 목적물이 채무자의 소유이어야 한다. 그런데 위 사건 대지는 신탁회사 C에 신탁되어 있으므로 채무자인 B사의 소유에 속하지 아니한다. 그러므로 상사유치권도 성립하지 아니한다.
상법에는 일반적 상사유치권(제58조)과 대리상(91조), 위탁매매업(111조), 운송주선인(120조), 운송인(1472조) 등 특수한 업종과 관련한 특별상사유치권도 인정한다.

먼저 설정된 저당권에는
대항 못 해
김씨는 M사가 분양한 상가건물의 점포에 관하여 분양계약을 체결하고 그 점포를 사업자소재지로 하여 사업자등록을 하였고, 준공검사를 마친 2006년 8월부터 점포를 사용했다.
그런데 2006년 9월 미래저축은행은 상가건물 전체에 근저당권설정등기를 마친 후 11월 M사에 75억 원을 대출했는데, M사가 이자 지급을 연체하자 2008년 1월 임의경매를 신청해 매각허가결정을 받은 뒤 매각대금을 완납하고 소유권을 취득했다.
졸지에 김씨는 분양받은 건물의 소유권을 취득할 수 없게 되었다. 문제는 김씨가 상사유치권을 주장할 수 있는가이다. 상인 간의 상행위로 인한 채권을 가지고 있는 자가 채무자 소유의 물건을 점유하고 있다면 그 채권자는 상사유치권을 행사할 수 있다.
민사유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권을 가지고 있는 경우에 인정되지만, 상사유치권은 목적물에 관한 채권이 아니라도 가능하다. 다만 상인 간의 상행위로 인한 채권이어야 한다. 여기에서 상인이란 널리 사업하는 자라고 이해하면 된다. 개인사업을 하든 법인사업을 하든 관계없다.
그리고 상행위란 널리 사업을 위한 거래행위라고 보면 된다. 직접적으로 사업상 거래를 위한 것뿐만 아니라 간접적으로 사업상 거래에 관련되는 것도 포함된다. 김씨는 상행위인 임대업을 운영할 목적으로 점포를 분양받았으므로 이 분양계약은 상인 간의 상행위이고, 상행위로 인해 생긴 채무의 불이행으로 성립한 손해배상채권도 당연히 상행위로 인한 채권에 해당한다.
그렇다면 김씨는 상사유치권을 행사하여 사실상 변제를 받을 수 있지 않을까? 그러나 대법원은 이를 부인했다. “채무자 소유의 부동산에 관해 이미 저당권이 설정된 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립했다면 상사유치권자는 채무자와 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게는 대항할 수 없다”고 한다.
즉 김씨가 주장하는 손해배상청구권이 발생한 것은 M사가 미래저축은행을 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007년 7월이고, 근저당권설정등기를 마친 것은 2006년 9월이므로 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 미래저축은행에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다는 결론이다(대판 2010다57350).